Las consecuencias de los Sujetos Sin Capacidad Operativa (SSCO)

Con casi 600 proveedores ya declarados “sin capacidad operativa” y la meta de identificar miles más por parte de Sunat, hoy más que nunca es importante saber las consecuencias que esta designación trae consigo. 

Durante años, la lucha de Sunat contra las facturas falsas se libró caso por caso, la SUNAT fiscalizaba a una empresa, cuestionaba la realidad de sus adquisiciones y el contribuyente debía demostrar que la operación existió. Desde la publicación del Decreto Legislativo N° 1532 en marzo del 2022, la estrategia cambió de dirección. Ahora la Administración apunta primero al emisor, si concluye que un proveedor no tiene los recursos para haber vendido los bienes o prestado los servicios que facturó, lo declara sujeto sin capacidad operativa (SSCO), lo publica y, con ello, pone bajo sospecha todas las facturas que emitió desde el 20 de marzo de 2022.

Qué es un sujeto sin capacidad operativa

El artículo 3 del DL N.° 1532 define al SSCO como aquel que, “no tiene los recursos económicos, financieros, materiales, humanos y/u otros, o estos no resultan idóneos, para realizar las operaciones por las que se emiten dichos documentos”. Con ello, Sunat puede iniciar el procedimiento de atribución cuando, detecta que el sujeto:

• no cuenta con infraestructura o bienes, o estos no son idóneos;
• no tiene activos, o estos no son idóneos;
• no tiene personal, o este no es idóneo; y/o
• se encuentra en “cualquier otra situación objetiva” que evidencie la falta de recursos para las operaciones facturadas.

Para evaluarlo, la SUNAT debe considerar la suficiencia, razonabilidad y proporcionalidad de esos recursos según la naturaleza de las operaciones, el nivel de ventas y el sector económico. Ten en cuenta que no significa que sea un error no tener trabajadores planilla o sea necesario para operar tener una determinada cantidad de activos. Lo que importa es que los recursos que se tenga seas suficientes para operar. Por ejemplo: 

Una empresa que declara ventas de S/ 3 millones anuales en mercadería voluminosa, pero opera desde una vivienda pequeña, no tiene vehículos, almacén ni trabajadores en planilla, y no puede mostrar cómo movió los bienes, es un candidato evidente. En cambio, una consultora de dos socios que factura servicios profesionales acordes con su tamaño no debería serlo por el solo hecho de no tener varios activos fijos.

El procedimiento de atribución

El procedimiento empieza con una verificación de campo: uno o más agentes fiscalizadores pueden inspeccionar locales, tomar declaraciones, hacer inventarios y pedir la exhibición inmediata de documentos, y dejan constancia de lo comprobado en un acta. 

Luego, la SUNAT notifica conjuntamente la carta, que presenta al agente, y el requerimiento con las situaciones detectadas. El procedimiento se inicia cuando surte efecto la notificación.

Una vez notificado, el sujeto debe presentar las pruebas que desvirtúen cada una de las condiciones que se le atribuyen, para lo que tiene 30 días hábiles con una prórroga de 5 días más si se lo solicita. Para esto debemos tener claro dos condiciones importantes, el plazo para presentar pruebas es perentorio, es decir, lo que llegue tarde no se valúa, salvo en determinadas excepciones.

Luego, Sunat también tiene 30 días hábiles para su evaluación, donde puede repetir la verificación de campo. Hay que tener en cuenta que el sujeto debe desvirtuar cada una de las situaciones: si queda una sola en pie, la SUNAT emite la resolución de atribución. 

Si el sujeto no está de acuerdo con la atribución, puede iniciar un procedimiento de reclamación y apelación, luego del cual, se revoca o queda firme la atribución, condición en la cual permanecerá por 4 años.

¿Qué pierde el proveedor declarado SSCO?

Para el proveedor, desde el día calendario siguiente a la publicación.

• No puede emitir facturas ni otros comprobantes que den derecho a crédito fiscal o sustenten gasto, ni notas de crédito y débito vinculadas a ellos. Solo puede emitir boletas de venta electrónicas y sus notas.
• Sus series físicas pierden validez y la SUNAT las da de baja. Lo que envíe como factura electrónica al sistema o a un OSE “no tendrá la calidad” de factura, aunque la haya entregado al cliente.
• Debe pagar el IGV consignado en los comprobantes y notas de débito que emitió hasta el día de la publicación.
• Pierde la libre disposición de su cuenta de detracciones, y los montos depositados pueden ingresar como recaudación.

¿Qué pierde el cliente y cómo puede defenderse?

El mayor impacto no recae en el proveedor, que muchas veces ya desapareció, sino en sus clientes. La norma distingue dos momentos:

• Comprobantes emitidos después de la publicación: no dan derecho a crédito fiscal ni a otros beneficios del IGV, ni sustentan costo o gasto para el Impuesto a la Renta. No hay forma de revertirlo, y las modificaciones a los artículos 20, 44 y 46 de la Ley del Impuesto a la Renta lo reiteran.
• Comprobantes emitidos entre el 20 de marzo de 2022 y el día de la publicación: tampoco permiten crédito fiscal ni gasto, salvo que el cliente presente una solicitud de revisión y demuestre en ella que la operación fue real.

La solicitud de fiscalización parcial

Si el cliente quisiese “salvar” el crédito fiscal y gasto de los comprobantes emitidos entre el 20 de marzo de 2022 y el día de la publicación del proveedor como SSCO, debe solicitar la revisión, La solicitud de revisión de estas operaciones, mediante una fiscalización parcial, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la publicación.

Ahí el cliente debe acreditar la fehaciencia: contratos, cotizaciones, guías de remisión, pagos bancarizados, correos, entregables, registros de almacén y todo lo que pruebe que el bien o servicio existió y que lo entregó ese proveedor. Y cuidado, la SUNAT puede revisar otros aspectos del tributo y los periodos involucrados, no solo esas facturas puntualmente.

Ten en cuenta que, si no solicitas la revisión, se pierde todo beneficios que se hubiese otorgado esas facturas, causando rectificaciones y pago de impuestos recalculados y multas, además, en una fiscalización posterior, el reparo por esas facturas no admite prueba en contrario.

La “empresa de reemplazo” también queda marcada

La SUNAT publica también a las EIRL, sociedades y contratos de colaboración empresarial (consorcios, joint ventures y similares con contabilidad independiente) que se inscriban en el RUC después de la publicación de un SSCO y en los que este, o quienes fueron sus titulares o socios, tengan una participación relevante. En decir, quedan comprendidas también como SSCO:

• las EIRL cuyo titular sea un SSCO o el titular de una EIRL declarada SSCO;
• las sociedades y los contratos de colaboración en los que uno o más SSCO tengan, en conjunto, más del 20 % del capital o de los resultados;
• las nuevas sociedades, contratos o EIRL en los que participen, con más del 20 %, quienes fueron socios o partes con más del 20 % de una sociedad o contrato declarado SSCO, mientras dure su publicación.

Ten en cuenta que se toma tanto la participación directa como indirecta, incluida la que se tiene a través de personas vinculadas: empresas del mismo grupo, cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 

Los problemas del diseño de la normativa

Existe en el diseño de las normas serios problemas que pueden afectar las defensas administrativas y judiciales de los contribuyentes como:

La Retroactividad. El decreto entró en vigor el 1 de enero de 2023, pero su primera disposición complementaria final lo aplica a comprobantes emitidos desde el 20 de marzo de 2022. Por lo que sus efectos alcanzan facturas emitidas antes de que el proveedor fuera declarado. Lo cual, de acuerdo con los expertos en la materia, vulnera el artículo 103 de la Constitución.

La Discrecionalidad Excesiva. Conceptos como “idóneo” o “cualquier otra situación objetiva” no tienen parámetros técnicos en el reglamento. Siendo un riesgo pues con definiciones tan genéricas, se corre el riesgo de una mala calificaciones, un riesgo muy alto considerando lo dañino de las consecuencias.

Plazos cortos y carga probatoria. Treinta días hábiles para desvirtuar cada situación, pruebas extemporáneas que no se valúan y recursos de 10 días hábiles son estándares exigentes, sobre todo para micro y pequeñas empresas sin contabilidad ordenada. Para el cliente, la regla de “no admite prueba en contrario” y el pago previo para impugnar limitan el derecho de defensa.

Como consejo, te recuerdo que la defensa más eficaz no se construye en el recurso, sino en el archivo. La empresa que conoce a sus proveedores documenta cada operación y revisa la lista cada fin de mes convierte un riesgo de pérdida de crédito fiscal en un trámite manejable. La que no lo hace puede enterarse del problema cuando ya no admite prueba en contrario.